“关于一审法官非员额法官办案问题，不属于再审事由。”这是湖南省高级人民法院今年4月15日作出的（2018）湘民申2909号再审申请人周乐江与被申请人湖南隆回万和置业有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案民事裁定书中的裁决理由。对于申诉人认为的“一审法官办理该案件时已经不是员额制法官”，省高院在裁决书未予支持。
    关于未入额法官究竟还是不是法官、是否具有审判权的问题，立法上乃至司法实践上历来存有争议。根据最新出台的2019年10月1日起施行的《法官法》，“法官实行员额制管理。”，这意味着未进入员额的法官，不再是法官。但是，根据同部《法官法》关于“法官的任免，依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理。”的规定，对于那些未进入员额，之前又经过人大任命的法官，在未经人大的免职程序的情况下，是不是还应视为法官？

    《法官法》中的法官员额制管理与法定的人大任免程序之间，是否存在矛盾哪？
    立法上的滞后与矛盾，带来了司法实践上的前后不一和标准不一、贯彻不一，出现了各地公布的裁判文书中的表述不一、裁决不一。下面就举例说明：

    1、2019年8月29日作出的山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民终1886号民事裁定书认为，原审判决程序违法。员额制改革之前任命的法官，不再具有法官身份，一律转为法官助理或者司法行政人员，不再独立办案。故原审判决合议庭组成人员不合法。

    2、2019年4月18日作出的江西省高级人民法院（2019）赣民终229号民事裁定书认为，敬鸿林在未入法官员额的情况下，仍然作为合议庭组成人员参与本案审理，并于2018年7月13日参加庭审，合议庭评议过程中其又作为主审人汇报案情并提出处理意见，之后还依照合议庭评议意见撰写了裁判文书，并在江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初57号民事判决书尾部落款处以“代理审判员”的名义署名，严重违反了前述人民法院司法体制改革的相关规定，属于因审判组织的组成不合法导致严重违反法定程序的情形。

    3、2019年2月1日作出的辽宁省朝阳市中级人民法院（2019）辽13民终84号民事裁定书认为，一审期间，存在非员额法官参与本案审理的情形，严重违反法定程序，应予以纠正。

    4、2019年3月11日作出的河北省高级人民法院（2019）冀民终259号民事裁定书认为，经查一审合议庭成员徐岩波不是承德市中级人民法院员额法官。根据人民法院司法体制改革有关规定，不是员额法官不能署名审理诉讼案件。徐岩波担任本案一审合议庭成员参与审理本案属于违反法定程序。

    可是，之前甚至同期，除了文首湖南省高院认为的“关于一审法官非员额法官办案问题，不属于再审事由。”之外，还出现了一批上诉理由是“一审审案法官非员额法官，上诉要求确认程序违法”而被二审法院不予采纳的案件。

    1、2019年9月2日作出的陕西省延安市中级人民法院(2019)陕06民终1345号民事判决书针对上诉人提出的“依法不得参加庭审的未入额助理审判员作为合议庭成员，违背了最高法院司法改革要求及《中华人民共和国人民法院组织法》的相关规定。”未予回应，直接在二审维持判决书里认为，“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持”。

    2、2019年4月24日山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终1402号民事判决书认为，一审办案人作为经过法定程序任命的审判员，与人民陪审员依法组成合议庭审理本案，程序并无不妥。故，本院对王海萍关于一审审理程序存在瑕疵的主张不予支持。

    3、2019年1月28日作出的湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民终2441号民事判决书里，上诉人提出“一审案件承办人不是员额法官，无权独立办案，一审程序违法。”二审法院认为，“龙也、龙太佳另主张一审审理程序违法亦缺乏法律依据，本院亦不予支持。”
    4、2018年12月21日作出的河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4487号民事判决书针对上诉人提出的“主审本案的法官不是员额法官”，认为，“一审合议庭组成合法，......其关于一审审判程序违法的主张不能成立，本院不予支持。”

    从以上来自裁判文书网上法律文书中当事人的上诉请求内容看，尽管司法改革已经进入了第五个年头，在一些地方，未入额法官，俗称“员外”法官，即使在现实中的身份和待遇上已经转入了法官助理行列，仍在作为“法官”独立办案或参加合议庭评议。针对当事人由此提出的上诉异议，各地二审法院做法不一，但明显趋势是，越来越多的二审法院认为，“员外”办案属于程序违法。

    2017年7月3日，最高人民法院召开新闻发布会，介绍推进司法改革试点工作的有关情况。时任最高法院政治部主任徐家新表示，“需要强调的是，各级法官对未入额法官要加快安置步伐，更不得以办案任务重为由让他们独立办案，这一点态度是明确的，也是不动摇的。”

    2017年7月11日全国高级法院院长座谈会在贵阳召开，最高人民法院院长周强在会议上指出，“要守住未入额人员不得独立办案这一红线，未入额法官在保证原有津补贴不变的同时，可以转任法官助理或司法行政人员，部分资历较深的未入额法官，可以发挥自身优势从事诉前调解、信访接待、司法研究等工作。”

    可现实是，领导是这样解释的：“以后入额，是要考核的，而考核的主要内容就是你的办案数量，如果你考核办案数量不够，也是不能入额的。”于是乎，在“考核办案数”的压力下，在许多地方的基层法院，以前任命的员额外法官依然在独立或以他人的名义成了办案的力量，不断地被院里分配办案任务。在协助办案的名义下，员额法官即使主持庭审，也是走个过场而已，有的甚至只是去坐一坐而已。

   “员外”法官一词，随着各地第二轮甚至第三轮法官遴选的开展、各地法院人员分类待遇落地，已经越来越少人提及，可能也就在办案中，会有人以“法官”身份提出这些昔日的法官吧。新《法官法》10月1日的施行，从立法上否定了员外法官的存在可能，却没有从立法上作出他们身份上的安排，也为各地的表述和解释不一留下了发挥的空间。

    改革需要过渡期，更需要以更大的决心贯彻改革举措。从裁判文书网公布的案例来看，越来越多的二审法院已经对“员外”助理办案开始说不，希望不久的将来，当事人上诉请求里的“承办人不是员额法官”会成为历史，全国法院能够统一裁判尺度，观点互相矛盾的法律文书越来越少，以二审裁决的力量杜绝“员外”办案现象的存在。